當前信貸業(yè)務(wù)和融資擔保業(yè)務(wù)中，土地抵押作為一種常用的(反)擔保措施，其優(yōu)勢十分明顯，但是在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中也存在著(zhù)諸多風(fēng)險點(diǎn)。這些風(fēng)險存在一定的共性，基于融資擔保行業(yè)實(shí)務(wù)操作中處理土地抵押實(shí)踐，結合《物權法》、《擔保法》規定，對土地抵押實(shí)務(wù)操作中的一些法律風(fēng)險及其控制策略歸納如下：
一、土地使用權抵押的有效性分析
《物權法》從正反兩個(gè)維度對土地抵押做出了規定：一方面《物權法》規定，建設用地使用權、以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以設置抵押。另一方面，也明確土地所有權、下列土地使用權不得抵押：1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權除外)；2、學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施用地；3、使用權不明或有爭議的；4、依法被查封的土地使用權；4、鄉鎮、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押(但以鄉鎮、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可以同時(shí)抵押)。
二、有關(guān)“地隨房走，房隨地走”的法律風(fēng)險分析
《物權法》第一百八十二條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！绷⒎ㄕ叩某踔允窍Ｍ盅喝说慕ㄖ锼袡嗪徒ㄔO用地使用權一并抵押給抵押權人。即，所謂的“房地一體化”原則。但即便如此，法律也沒(méi)有對房地分別抵押的法律效果做出明確規定，學(xué)術(shù)界對于房地分別抵押的效力也是眾說(shuō)紛紜。在實(shí)踐中，由于我國不動(dòng)產(chǎn)統一登記制度不完善，建筑物抵押和土地抵押分屬兩個(gè)部門(mén)管轄的情況仍然存在。因此，無(wú)論是在法務(wù)部門(mén)前期的盡職調查中，還是業(yè)務(wù)部門(mén)后續土地抵押辦理登記的過(guò)程中，需要將土地及其地上建筑物抵質(zhì)押情況進(jìn)行統籌考慮，需要事前對當地土地和地上建筑物統一辦理登記還是分屬不同部門(mén)管理進(jìn)行摸清，對于所抵押的土地價(jià)值也要結合地上建筑物是否涉及抵押、地上建筑物價(jià)值進(jìn)行合理評估。
三、劃撥土地抵押的法律風(fēng)險
劃撥土地使用權是土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，無(wú)償取得的或者繳納補償、安置等費用后取得的沒(méi)有使用期限限制的國有土地使用權。通常情況下，劃撥土地使用權是在政府對土地使用權進(jìn)行分配和調整的過(guò)程中，經(jīng)由具體行政行為作出后取得的。因此，劃撥土地進(jìn)行抵押時(shí)，設置了一系列的限制性條件?！冻擎倗型恋厥褂脵喑鲎尯娃D讓暫行條例》第45條和《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第6條均規定劃撥土地使用權抵押必須符合下列四個(gè)條件：一是土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個(gè)人；二是領(lǐng)有國有土地使用證；三是具有地上建筑物、其他附著(zhù)物合法的產(chǎn)權證明；四是依照規定簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。因此，無(wú)論是對于前期的土地價(jià)值評估，還是后續的土地抵押追償，如果抵押的土地性質(zhì)為劃撥土地，則需要將土地出讓金剩余部分列入考慮因素，在對土地價(jià)值進(jìn)行評估的過(guò)程中予以剔除。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條規定“設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是劃撥方式取得的，依法拍賣(mài)該房地產(chǎn)后，應當從拍賣(mài)所得中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償?！痹趯?shí)際的融資擔保業(yè)務(wù)操作過(guò)程中，由于劃撥土地手續復雜、受政策影響大以及土地出讓金補交的數額不確定、風(fēng)險敞口大等因素的影響，實(shí)際上不建議接受此種擔保方式。
（來(lái)源：國培資訊-擔保 2016年4月20日）
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